De Hoge Raad heeft zich in een uitspraak van 8 juli 2016 uitgelaten over de vraag hoe tegen een ‘passing-on’-verweer (ook wel genoemd: het doorberekeningsverweer) moet worden aangekeken.
Wat houdt een ‘passing-on’-verweer in? En hoe moet een dergelijk verweer worden benaderd?
Schade door kartelvorming
In de casus die aan het onderhavige arrest ten grondslag lag, vorderde TenneT – nadat door de Europese Commissie was vastgesteld dat ABB had deelgenomen aan een kartel in de GGS-sector in de EER – schadevergoeding van ABB, nader op te maken bij staat, wegens inbreuk op het mededingingsrecht, vanwege de prijs van een GGS-installatie die ABB aan TenneT had verkocht en geleverd. In de procedure verweerde ABB zich onder meer door te stellen dat TenneT in het geheel geen schade had geleden, mede omdat zij volgens ABB de kosten van de GGS-installatie had doorberekend in de aan de afnemers berekende elektriciteitsprijs. Dit verweer van ABB wordt ook wel een ‘passing-on’-verweer of doorberekeningsverweer genoemd.
In cassatie lag vervolgens (onder meer) de vraag voor hoe een ‘passing-on’-verweer moet worden benaderd. Moet een eventuele gehele of gedeeltelijke doorberekening van de meerkosten, zoals ABB betoogde, rechtstreeks bij de vaststelling van de omvang van de schade van TenneT in aanmerking worden genomen? Of moet het doorberekeningsverweer, zoals TenneT naar voren bracht, als een beroep op voordeelstoerekening worden beoordeeld (met alle strenge eisen van dien)?
Wat oordeelt de Hoge Raad?
De Hoge Raad oordeelt dat een doorberekeningsverweer in beginsel zowel als een direct schadeverweer kan worden benaderd (art. 6:95-6:97 BW), als een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Deze twee benaderingen verschillen volgens de Hoge Raad niet wezenlijk van elkaar. Het maken van een keuze tussen beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is, aldus de Hoge Raad.
Ook gaat de Hoge Raad nader in op de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening. Volgens de Hoge Raad is van belang dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In dit kader komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere oordelen omtrent de eisen die gelden voor “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening op grond van art. 6:100 BW (zie tevens hierna voor een nadere bespreking van dit punt).
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat de rechter – met inachtneming van het partijdebat – vrij is te bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer. Wél moet het voor partijen en derden (onder wie de hogere rechter) controleerbaar zijn op welke wijze de rechter toepassing heeft gegeven aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf. In beide benaderingen gaat het er volgens de Hoge Raad uiteindelijk om dat beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.
Wat maakt deze uitspraak interessant?
Het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 is om meerdere redenen interessant. Ik noem hier drie punten die het meest in het oog springen.
Allereerst is het opmerkelijk dat de Hoge Raad (gedeeltelijk) is teruggekomen van zijn eerdere oordelen omtrent de eisen die gelden voor “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening op grond van art. 6:100 BW, overigens zonder daarbij de uitspraken te vermelden waarvan hij terugkomt. Door de Hoge Raad worden nu (slechts) de volgende twee vereisten genoemd:
- tussen de normschending en de gestelde voordelen dient een conditio sine qua non-verband te bestaan, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen;
- het dient redelijk te zijn dat die voordelen – met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf – in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.
Het oordeel van de Hoge Raad is gegeven in een specifiek mededingingsrechtelijke context (met een Europeesrechtelijke grondslag). Toch lijkt de Hoge Raad – gelet op de bewoordingen van het arrest – ook in bredere zin meer ruimte te bieden voor een beroep op voordeelstoerekening op grond van art. 6:100 BW.
Ten tweede is het opmerkelijk dat de Hoge Raad van oordeel is dat een doorberekeningsverweer op twee wijzen kan worden benaderd. Tot het oordeel van de Hoge Raad was de heersende opvatting in de literatuur dat een eventuele doorberekening (zoals in deze kwestie aan de orde) de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW direct (en dus niet langs de omweg van de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW) mede bepaalt. Verder werden de kansen van een geslaagd doorberekeningsverweer op grond van art. 6:100 BW gering inschat: ingevolge eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad werd immers minder snel aan voordeelstoerekening toegekomen. Óók A-G Keus schaarde zich achter deze meerderheidsopvatting en concludeerde dat het doorberekeningsverweer direct de vaststelling van de schade betrof en dat dit verweer niet op de voet van art. 6:100 BW moest worden beoordeeld (sub 2.25). Met dit oordeel schaart de Hoge Raad zich in ieder geval niet achter deze meerderheidsopvatting. De uitspraak is alleen al om die reden interessant.
Bovendien is het de vraag hoe het oordeel van de Hoge Raad precies moet worden begrepen. Na (een eerste lezing) van het arrest lijkt het erop dat de Hoge Raad van oordeel is dat het bijna om het even is voor welke benaderingswijze wordt gekozen en dat de uitkomsten van de zaak – ongeacht de keuze voor een benaderingswijze – ongeveer hetzelfde zouden moeten zijn. Het is echter de vraag of toepassing van het schadeverweer of voordeelstoerekening als benadering van een doorberekeningsverweer in alle gevallen tot min of meer dezelfde uitkomsten leiden, mede omdat aan de (feiten)rechter een redelijke mate van keuzevrijheid wordt geboden (onder meer op het vlak van de stelplicht en bewijslast). Toekomstige rechtspraak op dit punt zal dit verder moeten uitwijzen.
Bron: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483
