Binnen het nadeelcompensatierecht wordt de omvang van inkomensschade veelal bepaald door het in de schadeperiode genoten inkomen af te zetten tegen het inkomen dat in een referentieperiode is vergaard. Dat laatste inkomen biedt weliswaar geen garantie voor de omvang van het inkomen dat zou zijn gerealiseerd indien het schadeveroorzakende handelen zich niet had voorgedaan, maar biedt daarvoor wel de beste indicatie.
Voor het bieden van een goede indicatie is dan wel vereist dat de gehanteerde referentieperiode “in voldoende mate representatief” is. Wanneer is dat het geval?
Het komt in Nederland veel voor dat een bedrijf inkomensschade lijdt als gevolg van op zichzelf rechtmatig handelen van de overheid. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin door de overheid een weg wordt afgesloten teneinde werkzaamheden uit te kunnen voeren, waardoor klanten bepaalde horecagelegenheden, winkels of tankstations niet meer kunnen of zelfs willen bereiken.
Begroting inkomensschade
Begroting door deskundige
Als een bedrijf een verzoek om nadeelcompensatie heeft ingediend, dient het betrokken bestuursorgaan vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid een onafhankelijke deskundige in te schakelen om de omvang van de inkomensschade te begroten. Dit laatste vergt immers niet alleen specialistische kennis, maar (bovenal) “ervaring en intuïtie”. Om deze reden toetst de bestuursrechter een schadebegroting die is opgesteld door een deskundige slechts terughoudend. De bestuursrechter beziet vooral of de gedachtegang van de deskundige op juiste feitelijke uitgangspunten berust en daarnaast duidelijk en voldoende controleerbaar is.
Causaliteit
Het bepalen van de omvang van inkomensschade is in belangrijke mate een vraag naar het bestaan van causaliteit tussen het schadeveroorzakende handelen en de schade. Welke verlies van inkomen is nu daadwerkelijk een gevolg van het schadeveroorzakende handelen? Om dat vast te stellen, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen:
- het inkomen dat daadwerkelijk is vergaard in de periode waarin het schadeveroorzakende handelen zich voordeed en/of effect had, en;
- het inkomen dat hypothetisch gezien zou zijn vergaard indien het schadeveroorzakende handelen zich niet zou hebben voorgedaan.
Het verschil tussen het daadwerkelijke en het hypothetische inkomen wordt in beginsel aangemerkt als de schade, die – na aftrek van bijvoorbeeld het normale maatschappelijke risico – voor vergoeding in aanmerking komt. Het verschil kan alleen dan niet worden aangemerkt als schade, indien voor (een gedeelte van) het gedaalde inkomen in de schadeperiode een andere oorzaak valt aan te wijzen.
Referentieperiode
Bij het bepalen van het inkomen dat zou zijn vergaard indien het schadeveroorzakende handelen zich niet zou hebben voorgedaan, gaat het als gezegd om een hypothetische situatie. De begroting van dat inkomen is dus per definitie met onzekerheden omkleed. De deskundige dient daarom bij het begroten van de schade een methodiek te hanteren waarmee deze onzekerheden zo veel mogelijk worden weggenomen of verkleind.
Het is daarbij gebruikelijk om te kijken naar de omzet die is gerealiseerd in de periode die voorafging aan het schadeveroorzakende handelen; de zogenoemde ‘referentieperiode’. Aan de hand van de gemiddelde omzet gedurende deze referentieperiode kan namelijk – na aftrek van kosten/belastingen/etc. – een goede indicatie worden verkregen van het inkomen (de winst) die zou zijn gerealiseerd gedurende de schadeperiode, het schadeveroorzakende handelen weggedacht.
Voldoende representatieve referentieperiode
Referentieomzet stabiel
Uit de rechtspraak van de ABRvS blijkt dat de gehanteerde referentieperiode “in voldoende mate representatief” dient te zijn voor de omzet die hypothetische gezien in de schadeperiode zou zijn genoten. Daarbij is het volgens de ABRvS gebruikelijk om uit te gaan van de gemiddelde omzet over een periode van drie jaar voorafgaand aan het schadeveroorzakende handelen, mits het verloop van de omzet gedurende deze periode stabiel is geweest. Dit kan worden geïllustreerd met onderstaande staafdiagram.
De groene lijn in deze diagram geeft de gemiddelde omzet aan over de drie referentiejaren (2013-2015) en geldt daarmee in beginsel als referentieomzet. Het verschil in de omzet in 2016 ten opzichte van de referentieomzet moet in beginsel dan ook na aftrek van eventuele lagere kosten als schade worden aangemerkt.
Referentieomzet instabiel
Deze methodiek mag blijkens de rechtspraak van de ABRvS echter niet worden toegepast indien de omzet over de drie referentiejaren niet stabiel is, maar een “bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien”. In dat geval zou namelijk onvoldoende rekening worden gehouden met die trend en zou de inkomensschade worden over- of onderschat. Bijvoorbeeld:
Uit dit voorbeeld valt af te leiden dat bij het gebruik van een referentieperiode van drie jaar, de omzet 3,6 zou zijn, terwijl de laatste omzet slechts 3,1 was en er wellicht ook geen indicatie was dat deze omzet zou gaan stijgen.
Het bestaan van een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling is volgens de ABRvS daarom op zichzelf voldoende reden om uit te gaan van een referentieperiode van één jaar:
Door gebruik te maken van deze vuistregels kan een – in de woorden van de ABRvS – in voldoende mate representatieve referentieperiode worden vastgesteld.
Correcties
Indien de referentieperiode en de in die periode behaalde omzetten eenmaal zijn vastgesteld, moeten op de aldus bepaalde referentieomzet onder omstandigheden nog correcties worden toegepast. Het kan hierbij gaan om correcties voor ontwikkelingen die zich in de gehele branche of markt hebben voorgedaan (en dus waarschijnlijk ook bij het betrokken bedrijf), maar ook om een correctie voor de gevolgen van inflatie. In het hiervoor geschetste voorbeeld zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn voor correctie op de referentieomzet, als het waarschijnlijk is dat de dalende trend van de jaren 2012-2015 zich ook zonder het schadeveroorzakende handelen in 2016 zou hebben doorgezet.
Ongeacht de hiervoor geschetste vuistregels, dient steeds rekening te worden gehouden met de bijzonderheden van het geval, aan de hand waarvan gemotiveerd van die vuistregels kan en/of moet worden afgeweken.
Bronnen:
ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677
ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650
ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3966
